El dominio del varon sobre la mujer nuevo tipo penal?

Documento extraido de la recopilacion documental profesional del Policia Local de Zaragoza Sagerri.

Anna M.ª Solé Ramón, Fiscal en régimen de sustitución reflexiona sobre la naturaleza de los delitos de violencia de género, destacando la importancia de considerar de una manera u otra los elementos que conforman el tipo por las consecuencias penales que conlleva.

Disposiciones comentadas

• TÍTULO PRELIMINAR

o Artículo 1. Objeto de la Ley.

• LIBRO II. Delitos y sus penas

 

o TÍTULO III. De las lesiones

• Artículo 153.

Jurisprudencia comentada

En su art. 1 la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (LIVG) define el «Objeto de la Ley» y establece que «La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia».

¿Es preciso que en la conducta del sujeto concurra este especial elemento intencional como componente del injusto? O por el contrario, ¿el propósito del autor se engloba en la propia tipicidad de la conducta?

Según las conclusiones del Curso de formación de Jueces Magistrados «Violencia de Género» del CGPJ celebrado en Granada el 20 y 21 de octubre de 2005, el art. 1 de la Ley debe servir como impulso constitucionalmente adecuado a los principios de los arts. 9 y 14 Constitución Española (CE), pero los tipos penales que se modifican en el Título IV de la Ley, entre ellos el art. 153.1 Código Penal (CP) no contienen un especial elemento subjetivo del injusto.

Otra de las conclusiones a las que se llega y a tener en cuenta es la consideración de que la frase del art. 1.1 no tiene el efecto de restringir el alcance de los tipos penales; ya que el principio de legalidad y tipicidad penal sólo exigen la concurrencia de los elementos subjetivos y objetivos descritos en cada tipo penal y las reformas penales introducidas por la LIVG no incorporan la frase que nos ocupa, quizá porque el legislador no ha considerado conveniente introducir este factor sociológico o cultural en la descripción de los tipos penales.

No obstante a raíz de la STC de 14 de mayo de 2008 por la que se desestima la Cuestión de Inconstitucionalidad núm. 5939/2005 formulada por la Magistrada­Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Murcia respecto del art. 153.1 CP, en su redacción introducida por la LO 1/20004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, se plantea la cuestión de si el elemento finalista contemplado en el art. 1 de la mencionada Ley debe contemplarse como un elemento más del tipo del art. 153.1 CP y, por consiguiente del art. 173.2 del mismo Cuerpo Legal. En el voto particular del Magistrado D. Jorge Rodríguez Zapata se cuestiona la interpretación acogida por la mencionada sentencia en el sentido siguiente:

«La mencionada sentencia introduce un elemento del tipo (v. gr: la idea del mayor desvalor de la conducta del varón), que no consta ni explícita ni implícitamente en el art. 153.1 CP, lo cual resulta contrario al principio penal constitucional de legalidad contemplado en el art. 25 CE. Se añade que el objetivo de la LO 1/2004 es actuar contra la violencia que “como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia”.

Ocurre, no obstante que este elemento finalista no se ha incorporado al texto del art. 153.1 CP por el legislador por lo que el precepto, aplicado en sus propios términos, sólo atiende “al hecho objetivo de que se cause un menoscabo psíquico o una lesión de caracter leve, o se golpee o dicha acción”. Esta falta de identidad entre la redacción dada al precepto cuestionado y el propósito declarado por la ley que lo introduce en el Código Penal, genera la duda de qué es en realidad lo que se prohibe y el alcance de la conducta realizada. La Sentencia añade a la descripción legal que para que una conducta sea subsumible en el art. 153.1 CP no basta que se ajuste a la descripción que contiene, sino que es preciso además que el desarrollo de los hechos constituya “manifestación de la discriminación, situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres”.»

Para RODRÍGUEZ ZAPATA resulta incompatible con el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) la presunción adversa que se deriva de la sentencia de que todo maltrato ocasional cometido por un varón contra su pareja o expareja sea siempre una manifestación de la violencia machista que deba poner en actuación la tutela penal del art. 153.1 CP, ya que para la sentencia «no es el juez quien en cada caso debe apreciar el desvalor o constatar la lesividad de la conducta, sino que es el legislador quien lo ha hecho ya» al entender que los actos de violencia que ejerce el hombre sobre la mujer con ocasión de una relación afectiva de pareja constituyen siempre actos de poder y superioridad frente a ella, con independencia de cuál fuera la motivación o la intencionalidad del agresor porque «lo que implica un especial desvalor de la acción que justifica la punición agravada es que el autor inserte su conducta en una pauta cultural». Cuando la agresión obedece a motivos distintos o cuando la relación de pareja concreta no se ajusta al patrón sexista que se trata de erradicar y se aplica el art. 153.1 CP sin además probar que se ha actuado abusando de esa situación de dominación es cuando se vulnera, según el magistrado, el principio de culpabilidad penal.

La jurisprudencia, en tanto que el Tribunal Constitucional o el Tribunal Supremo no se pronuncien, ha venido matizando hasta ahora la aplicación de los preceptos cuestionados y su relación con el pricipio de igualdad. Así podemos destacar la SAP Barcelona de 7 de noviembre de 2006 (Ponente Sr. Fernando Pérez Márquez) que señala que «los hechos no son incardinables en el art. 153 del CP, por cuanto dicho tipo penal para su integración exige además del delito de agresión de un cónyuge sobre el otro que la misma sea manifestación de la discriminación, situación de desigualdad e instrumento de subyugación de uno sobre el otro, de manera que no son incardinables en el mismo los supuestos de mutuas agresiones desarrollándose una pelea en una situación de igualdad apareciendo recíprocamente como agresor y agredido, pues en la jurisprudencia anterior a la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género manifestada entre otras en las Sentencias del Tribunal supremo de 24 de junio de 2000 se explicita “el bien jurídico protegido en dicho art. 153 del CP es la paz familiar sancionando aquellos actos que exterioricen una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque en efecto nada define mejor el maltrato familiar como la situación de dominio y poder de una persona sobre su pareja”, añadiendo “que para que las conductas integradas en el art. 153 del CP puedan integrar el delito allí establecido y no las faltas que se describen, la acción deberá lesionar más allá de la integridad física y deberá ser instrumento de discriminación, dominación o subyugación de alguno de los sujetos que comprende y que en otro caso la sanción penal deberá limitarse a la falta de lesiones del art. 617.1 o a la falta de maltrato del art. 617.2, ambos del Código Penal” según se haya producido o no una lesión no constitutiva de delito».

En el mismo sentido la SAP Barcelona de 2 de junio de 2008 en la que se condena a una pareja sentimental como autores de sendas faltas de lesiones con la agravante de parentesco del art. 23 CP y se les absuelve de los delitos de maltrato ocasional en el ámbito familiar por los que eran acusados. La sentencia recurrida expone:

«…. se trata de una pelea entre los dos miembros de la pareja en igualdad de condiciones, con agresiones mutuas, adoptando ambos un posicionamiento activo en la pelea (no meramente defensivo, como lo demuestran la localización de las lesiones sufridas por cada uno de ellos) que nada tiene que ver con actos realizados por uno sólo de los componentes de la pareja en el marco de una situación de dominio discriminatorio para el otro, por lo que castigar conductas como las declaradas probadas por la vía del art. 153.2 CP con la pluspunición que este precepto contiene, resultaría contrario a la voluntad del legislador, puesto que las referidas conductas no lesionaron el complejo de intereses que dicho artículo trata de proteger; máxime cuando ambos acusados sufrieron lesiones leves, sin precisar tratamiento médico, por lo que no indican una desproporción de la fuerza física empleada uno contra el otro, sino un resultado previsible y acorde con la pelea en la que ambos se enzarzaron voluntariamente con independencia de quién la inició hechos no culminaron ni un delito del art. 153.1 y 3CP en relación al varón y ni un delito del art. 153 2 y 3 en relación a la mujer, debiendo acudir a la normativa general del CP y considerarlos constitutivos de dos faltas de lesiones del art. 617.1 CP.»

Según esta postura jurisprudencial no cabe de forma automática entender que cuando hay

 una agresión de un hombre contra una mujer de la que es o ha sido pareja haya que considerarla como fruto de una discriminación o relación de poder del hombre frente a ésta.

A esta doctrina que de modo reiterado viene estableciéndose en distintas sentencias puede objetarse el ser contraria al principio de legalidad penal, por cuanto el CP no prevé una Falta paralela al delito del art. 153 CP que pudiera aplicarse cuando no existiera la relación de dominación o prevalencia machista del hombre sobre la mujer. Por otra parte el bien jurídico protegido es la paz familiar, esto es, el respeto que cada miembro de la pareja merece en su conjunto y de forma individualizada como parte de la misma, de forma que toda agresión merece un plus de punición que únicamente se colmaría con la pena que conlleva la calificación del hecho como delito y no la escasa penalidad de los hechos si merecieran la consideración de Falta. A mayor abundamiento, en el resto de supuestos de los arts. 153.2 y 173.2 CP en los que el sujeto pasivo no es la esposa o equivalente no se exige esa manifestación de superioridad o dominación del agresor frente a la víctima, para su aplicación.

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 25 de enero de 2008 ha tenido ocasión de pronunciarse y ha dado relevancia al motivo de la discusión que desemboca en agresión como determinante en cada caso concreto para elevar simples faltas a un delito del art. 153 CP dado que dicho motivo puede revelar la posición dominante y opresora del hombre sobre la mujer, señala esta sentencia:

«Ha de concurrir, pues, una intencionalidad en el actuar del sujeto activo del delito, que se puede condensar en la expresión actuar en posición de dominio del hombre frente a la mujer para que el hecho merezca la consideración de violencia de género, y en consecuencia, la atribución competencial de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.» discusión entre ambos ha seguido la misma postura en sentencia de 8 de junio de 2009:

«Si llegamos a la conclusión de que, en el presente caso, no consta que la conducta del acusado causante de las lesiones leves sufridas por su compañera… se produjeran en el contexto propio de las denominadas conductas “machistas”, de tal modo que por ello no procediera, respecto de él, configurar su conducta como constitutiva de un delito del art. 153.1 CP, resultaría un auténtico contrasentido calificar la agresión de la mujer causante de las lesiones de su compañero como constitutiva de un delito del art. 153.2 CP.»

En definitiva, considerar como elemento del tipo en los delitos de violencia de género «que la acción del varón sea manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y la relaciones de poder sobre la mujer» tiene importantes consecuencias en el ámbito penal y en el ámbito del proceso penal. La principal consecuencia será excluir del ámbito del art. 153.1 CP todas aquellas situaciones de pareja en las que esa relación de dominación y subordinación no estén presentes so pena de quebrantar con el principio de culpabilidad penal al no poderse presumir que todo maltrato ocasional obedece a dichos motivos. Averiguar y probar la causa, el origen y la intencionalidad del autor será pues elemento determinante de la aplicación del precepto penal cuestionado, lo que puede comportar una disminución de los delitos penados con base en este precepto. Otra de las conclusiones a las que podemos llegar es que de no probarse el elemento subjetivo no estaríamos ante un supuesto de violencia de género y. por tanto, no sería competencia del Juzgado de Violencia sobre la mujer.

Así el art. 87 ter apartado cuarto Ley Orgánica del Poder Judicial, dispone que «cuando el Juez apreciara que los actos puestos en su conocimiento, de forma notoria, no constituyen expresión de violencia de género, podrá inadmitir la pretensión, remitiéndola al órgano judicial competente».

La detencion en los casos de violencia de genero

A continuación reproduzco algunas reflexiones realizadas por el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Gutiérrez Romero. Magistrado del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Sevilla, con respecto a la detención en los casos de violencia de genero:

 

I. Introducción

Resulta cada vez más frecuente la incoación de atestados policiales por actos de violencia de género y la consiguiente detención del presunto agresor, sin llegar a practicar las diligencias mínimas necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la participación en él de la persona denunciada. En efecto, a diferencia de cualquier otro delito o infracción penal donde se lleva a cabo una auténtica «instrucción policial» con numerosas diligencias (declaraciones de vecinos, tasaciones periciales, exploración de menores, inspección ocular, registro de antecedentes penales…), en los supuestos de violencia en el ámbito familiar y, en concreto, la ejercida sobre la mujer que es o ha sido esposa o pareja del denunciado, la instrucción en el ámbito policial resulta mínima en muchas ocasiones, y siguiendo un protocolo de actuación se procede, casi de inmediato y en muchas ocasiones, sin valorar las diligencias practicadas, a la detención del presunto agresor, obviando los criterios y presupuestos previstos en nuestra normativa procesal penal para llevar a cabo la detención y, fundamentalmente, olvidando que la detención no es la única medida para la protección de la víctima, sino que constituye una medida cautelar que debe adoptarse en última ratio cuando la peligrosidad o violencia del autor de los hechos así lo aconsejen. En las presentes líneas pretendo, sin ánimo de caer en ningún tipo de generalización, ni tampoco de considerar que se trata de una práctica habitual, poner de relieve los presupuestos necesarios que entiendo que deben concurrir para la detención de cualquier persona, incluyendo a quien se le impute un delito de violencia de género, realizando algunas reflexiones sobre la forma de proceder en estos supuestos.

Por ello, no es otra mi finalidad que atender a criterios jurídicos, y dejar a un lado la famosa «alarma social» que en muchas ocasiones, de forma contraria a lo dispuesto por nuestro Tribunal Constitucional, se utiliza en este tipo de detenciones en aras de evitar un perjuicio a la víctima y desconociendo las normas más elementales que deben presidir toda actuación policial, que se entiende debe ser especializada en esta materia.

 

II. La detención 

Bajo este epígrafe trataremos, de forma muy escueta y clara, de fijar los conceptos básicos que hemos de tener presente en el estudio de la detención bajo los parámetros de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como el órgano judicial que ha de conocer y, por ende, resolver la situación personal de la persona detenida, haciendo hincapié en las especialidades de los juzgados de violencia sobre la mujer. 

Concepto La detención no es otra cosa que la privación de libertad de una persona de forma justificada y por cualquiera de las causas previstas en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal. La detención implica una limitación funcional, pudiendo llevarse a cabo sin violencia o intimidación.

Naturaleza jurídica Nos encontramos ante una medida cautelar de carácter personal que tiene por finalidad evitar la comisión de una infracción penal, o bien la presentación ante la autoridad judicial de una persona que se encuentre fugada o bien en rebeldía (busca y captura).

La detención se regula en el Capítulo II, Título VI , Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), que lleva por rúbrica «Del sumario» (es el procedimiento ordinario en nuestra legislación procesal penal).

El principio básico que rige nuestro Derecho procesal penal en materia de detención es el principio de legalidad, previsto en el artículo 489 LECrim, a cuyo tenor: «Ningún español ni extranjero podrá ser detenido sino en los casos y en la forma que las leyes prescriban».

En los supuestos de actos de violencia de género, existen algunas especialidades en cuanto al órgano competente para resolver la situación personal del detenido, atendiendo al hecho de que se trate de partidos judiciales donde existan juzgados de violencia sobre la mujer en funciones de guardia o bien en los casos donde no existen juzgados exclusivos, sino compartidos en función de que los detenidos sean presentados fuera de las horas de audiencia. En tales supuestos, el detenido, si lo hubiere, habrá de ser puesto a disposición del juzgado de instrucción de guardia, a los solos efectos de regularizar su situación personal, cuando no sea posible la presentación ante el juzgado de violencia sobre la mujer que resulte competente.

De una parte, una interpretación restrictiva y literal obliga a que los detenidos sean puestos a disposición del juzgado de guardia, siempre y cuando no sea posible su presentación ante el juzgado de violencia sobre la mujer, lo cual ocurrirá cuando la puesta a disposición se realice fueras de la horas de audiencia, a saber, después de las 14:00 horas (artículos 186 y siguientes de la LOPJ y artículos 10 y siguientes del Reglamento 1/2005, de 15 de septiembre, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales), y siempre de lunes a viernes, dado que sábado y domingo son inhábiles a efectos procesales (artículo 182 de la LO 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la LOPJ 6/1985). Por tanto, siempre que exista detenido o bien solicitud de orden de protección y nos encontremos fuera de las horas de audiencia, será el juez de guardia el competente para resolver sobre la situación personal de quienes sean detenidos por su presunta participación en delitos cuya instrucción sea competencia de los juzgados de violencia sobre la mujer y la resolución de las solicitudes de adopción de órdenes de protección de las víctimas de los mismos; en estos términos se expresa el artículo 40.4 del Reglamento 5/1995 de Aspectos Accesorios de las Actuaciones Judiciales, tras la modificación reciente llevada a cabo por el acuerdo reglamentario 1/2005, de 27 de abril, del Pleno del Poder Judicial.

Esta primera opción de organización interna de los juzgados de violencia respecto de los juzgados de instrucción de guardia ordinaria resulta fácilmente aplicable en aquellos partidos judiciales donde estos nuevos juzgados han sido creados , asumiendo única y exclusivamente las competencias que le atribuye el adicionado artículo 87 ter LOPJ. En efecto, es comprensible que estos juzgados que no tienen otro tipo de señalamientos y vistas que las comprendidas en esta materia, tanto civil como penal, puedan adaptar su agenda de señalamientos a la posibilidad de que de lunes a viernes de 9:00 a 14:00 le pueda ser presentado un detenido o, por el contrario, solicitada una orden de protección.

Ahora bien, esta forma de organización competencial interna no es de tan fácil cumplimiento en aquellos otros partidos judiciales donde el conocimiento de los asuntos referidos en el artículo 87 ter LOPJ corresponda a uno de los juzgados de primera instancia e instrucción, o de instrucción en su caso, compatibilizándolo con el resto de materias ordinarias. En este sentido, cobra fuerza la segunda de las interpretaciones posibles antes referidas y que han sido objeto de discusión en muchas de las junta de jueces de dichos partidos, consistente en que será en todo caso el juez de guardia el que deba resolver sobre la situación personal del detenido y, en su caso, sobre la adopción de la orden de protección, aun cuando aquél se presente y ésta se solicite en horas de audiencia del juzgado competente para conocer de violencia de género.

El fundamento de esta opción interpretativa, si bien resulta legalmente difícil de encajar, desde el punto de vista práctico y efectivo goza de importantes ventajas.

 

III. protocolos de actuación en los casos de violencia de género: contenido y crítica

El principio de especialización y coordinación entre las diversas instituciones que recoge el artículo 2 de la LO 1/2004 tiene su reflejo legal en el artículo 31 de la citada norma. Dicho precepto prevé la creación de unidades especializadas en la prevención de la violencia de género y en el control de las medidas judiciales adoptadas, estableciendo la necesaria colaboración de la policía local.

Ahora bien, la actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad habrá de tener en cuenta el Protocolo de Actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y de Coordinación con los Órganos Judiciales para la protección de la violencia doméstica y de género.

Pues bien, en este sentido, debemos aludir al Protocolo de Actuación de las de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y de Coordinación con los Órganos Judiciales para la protección de la violencia doméstica y de género, aprobado en fecha 28 de junio de 2005, donde se alude expresamente a los supuestos de detención por delitos de violencia de género.

En efecto, bajo la rúbrica «Detención del responsable por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad», se recogen unos criterios que debe tomar en consideración dichos agentes de la autoridad para proceder a la detención del supuesto agresor por delitos relacionados con la violencia de género.

En concreto, el citado Protocolo establece que: «En caso de incumplimiento doloso por el imputado de la medida de alejamiento, se produce un incremento objetivo de la situación de riesgo para la víctima, por lo que se procederá a la inmediata detención del infractor, tanto en los casos del artículo 468 CP, como en los supuestos previstos por los artículos 153.3 CP (lesión, maltrato de obra o amenazas con armas o instrumentos peligrosos quebrantando el alejamiento), 173.2,párrafo 2° CP (delito de violencia habitual quebrantando el alejamiento), 171.4 y 5 CP (delito de amenazas leves quebrantando el alejamiento) y 172.2 CP (delito de coacciones leves quebrantando el alejamiento).

Posteriormente, el detenido será puesto a disposición judicial de forma urgente, acompañado del correspondiente atestado. Esta actuación se comunicará al Ministerio Fiscal».

Resulta evidente que el contenido del Protocolo se está refiriendo a los supuestos de incumplimiento doloso por parte del denunciado de una resolución judicial, en este caso, una orden de alejamiento, que viene acompañado de la comisión de cualquier delito relacionado con la violencia de género: lesiones, amenazas, coacciones y maltrato habitual.

Ahora bien, una lectura detallada y exhaustiva del citado documento permite realizar algunas consideraciones de interés. 

En primer término, se alude a la detención y posterior puesta a disposición judicial del presunto agresor únicamente en los supuestos de que los delitos se hubieren cometido quebrantando una medida cautelar, por entender que supone un incremento de la situación objetiva de riesgo. Por tanto, se delimita claramente los supuestos en los que procede dicha detención, sin que los mismos se extienda a la mera comisión de cualquiera de estos delitos, si con ello no se produce una vulneración o quebrantamiento de una medida de alejamiento, ni se pone en peligro la vida o integridad física de la víctima. 

En segundo término, el incumplimiento debe ser doloso, por tanto, quedarían excluidos aquellos supuestos en los que el presunto agresor vuelve a convivir con su esposa o pareja, o con la persona que hubiere tenido dicha relación de afectividad, pues en tales supuestos, sin perjuicio de que el consentimiento de la víctima no excluya la punibilidad y, por ende, que pueda ser constitutivo de un delito de quebrantamiento, realmente no existe esa situación de riesgo que haga necesaria la protección de la víctima a través de la detención de su marido o pareja o ex marido o ex pareja. Del mismo modo, tampoco podrían tener cabida en estos supuestos los casos en los que el imputado se ha encontrado casualmente con la víctima sin llegar a cometerse ningún acto de violencia de género (lesiones, amenazas, injurias…).

En tercer término, el Protocolo tan sólo alude al quebrantamiento de una medida de alejamiento, sin hacer referencia alguna a la posibilidad de que existiera una pena firme de alejamiento que  igualmente pudiera quebrantarse cometiendo algunos de estos hechos delictivos.

En definitiva, resulta necesario, pues, distinguir, por un lado, la detención preventiva de cualquier persona, y, de otro lado, la puesta a disposición judicial del detenido.

En efecto, ya hemos visto que en los casos de violencia de género, como en cualquier otro delito, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado deben actuar bajo el amparo de lo establecido en el artículo 492.4 de la LECrim, precepto que impone la obligación de detener al que todavía no se hallase procesado, con tal que concurran las dos circunstancias siguientes: a) que la autoridad o agente tenga motivos racionales bastantes para creer en la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito; y b) que los tenga también bastantes para creer que la persona a quien intente detener tuvo participación en él.

Por tanto, si una vez practicadas las diligencias necesarias para acreditar la participación del denunciado en los hechos relatados en la denuncia, y siempre y cuando exista realmente una verdadera situación de riesgo que haga necesaria la protección de la víctima, estaría justificada la detención y posterior puesta a disposición judicial del detenido. No obstante lo anterior, cuando los agentes de la autoridad proceden a la detención del denunciado y una vez practicadas las diligencias de investigación necesarias o mínimas resultaran dudas sobre la forma de ocurrencia de los hechos o ni siquiera la víctima desea continuar o presentar la denuncia, debería aplicarse lo dispuesto en el artículo 496 LECrim, procediendo a su puesta en libertad y citación ante el órgano judicial competente.

•  N.º de femicidios: 55. Todos a manos de parejas masculinas. Descenso del 27% respecto de 2008 (75).
•  Edades: casi el 50% menores de 35 (gráfico).
•  Relación personal: en un 54,54% existía o había existido vínculo matrimonial.
•  Nacionalidad: extranjera en un 38%. Sobrerrepresentación, ya que del total de la población femenina, un 11,14% es extranjera
•  Lugar de los hechos: comunidad autónoma más castigada, Andalucía, y, por provincias, Barcelona.
•  Distribución según número de población: mayor porcentaje (25, 45%) en poblaciones entre 10.000-25.000 habitantes. Si se toma en cuenta la población femenina mayor de 15 años, pasa del tercer al primer término (32,73%), el grupo de poblaciones de menos de 5.500 habitantes.
•  Distribución mensual y semanal: mayo (8), septiembre y octubre (7), y junio, julio y agosto (6). Lunes y viernes, días peores.
•  Modus operandi: el 70% en el domicilio (común, de la víctima o del agresor). El arma blanca (35%) seguida del arma de fuego (18%) son los métodos más empleados. 
•  Actuación del agresor tras los hechos: un 24% se suicidó, un 20% se entregó a la policía y un 39% fue detenido seguidamente. 

 

No se trata de restringir la libertad de una persona por la simple concurrencia de indicios de comisión de un delito, sino que resulta necesario acreditar su participación en él con la suficiente gravedad que aconsejen la adopción de esta medida cautelar, pues de lo contrario una detención que inicialmente pudiera estar justificada deviene innecesaria tras la práctica de diligencias posteriores, lo que aconseja su puesta en libertad y la presentación ante el juzgado de guardia.

En tal sentido, se expresa la SAP Ciudad Real de fecha 13 de diciembre de 2006, a cuyo tenor: «la ilegalidad de la detención ha de venir referida fundamentalmente a la inexistencia de supuestos que la justifiquen, lo que ha de ser entendido con criterios de racionalidad y de ponderación, sin tratar de llevar a este estadio preliminar y antejudicial el rigor y la técnica enjuiciadora de los hechos que el juez o tribunal pondrá a contribución al término del procedimiento, con vistas al material probatorio de que disponga».

 

IV. Conclusiones

Llegado ese punto, deviene forzoso realizar algunas reflexiones críticas y constructivas del modo de proceder en la instrucción policial de los delitos de violencia de género.

Si bien es cierto que la mayoría de estas infracciones penales se producen en la intimidad del hogar familiar, sin concurrencia de testigos o prueba alguna que permita acreditar la realidad de los hechos, no es menos que resulta ajustado a derecho la ponderación y valoración de las circunstancias de riesgo para la víctima a la hora de proceder a la detención del presunto agresor.  Es decir, en muchas ocasiones será suficiente con la inmediata detención, y una vez iniciado el atestado policial y tras la práctica de algunas diligencias imprescindibles para valorar la peligrosidad o violencia del detenido (antecedentes penales, situación personal, residencia en domicilios distintos, gravedad de los hechos producidos, procedimientos penales previos en trámite…), proceder a la puesta en libertad del detenido con citación ante el juzgado de guardia competente, o bien, su presentación ante el órgano judicial.

Al igual que, por el contrario, cuando la víctima acuda a las dependencias policiales para interponer una denuncia y solicitar alguna medida cautelar, si la gravedad de los hechos relatados, una vez existan indicios de su comisión y participación en los mismos del imputado, puede devenir necesaria la detención del presunto agresor y su puesta a disposición judicial.

En cualquier caso, lo que no resulta proporcional y más bien goza de cierto automatismo «viciado en su origen» es proceder a la detención de un individuo por la simple comisión de algunos de los delitos relacionados con la violencia de género (amenazas, coacciones, lesiones…), sin practicar diligencia alguna que acredite no sólo la comisión de dicha infracción, sino también el peligro real que la libertad de dicha persona puede suponer en aras a la protección de la víctima.

En definitiva, no debe obviarse que la detención siempre estará justificada cuando se trate de una situación de relevancia penal más allá de los conflictos familiares que suelen producirse tras la ruptura de relaciones matrimoniales o de afectividad, en muchas ocasiones, acrecentada por la existencia de hijos menores en común, cuya respuesta no siempre requerirá la intervención del Derecho penal.

La denuncia por Violencia de genero

A la hora de escribir el presente artículo, algunas personas me dijeron que lo que debía realizar era un manual eminentemente práctico que sirviese para la realización del Atestado sobre violencia de género y posterior seguimiento de la victima según la Legislación vigente.

En la actualidad existen más de ciento veinte Leyes, de diferente rango que tratan de abordar el tema, desde legislación de Naciones Unidas hasta regulación municipal.

Desde el momento que se persona una victima en el puesto o tenemos conocimiento de un hecho conocido como Violencia de Género, deberemos  de recabar todos los datos de victima, agresor, datos de la agresión etc. A fin de ponerlo en conocimiento de la Autoridad Judicial ya que estos hechos son delitos públicos y por lo tanto no es necesaria denuncia de la persona agraviada para el inicio de las Diligencias.

La definición mas simple de los hechos catalogados como violencia de genero son aquellos ejercidos con violencia, en los que la victima es mujer y, exista o haya existido relación de afectividad.

-          Coacciones Art. 172 del Código penal

-          Torturas y otros delitos contra la libertad moral Art. 173 del Código Penal

-          Lesiones Art. 147 – 148 – 153 del Código penal

-          Amenazas Art. 171 del Código penal

Todos los hechos anteriores son Delito, también son delito los hechos tipificados en el Art. 620, apartados 1 y 2 salvo la injuria o vejación injusta de carácter leve que se considera falta.

Hay que tener en cuenta que la practica totalidad de este tipo de hechos será juzgada mediante el procedimiento denominado Juicio Rápido por Delito, con o sin detenido o,  Juicio Inmediato por Faltas, en el caso de las injuria o vejación injusta de carácter leve, motivo por el cual deberemos acceder a la Agenda del Juzgado de Violencia Mujer, o Instrucción que corresponda a fin de grabar en la agenda del mismo el Juicio, entregando citaciones a todos los implicados, victima, testigos y autor (caso de no estar detenido), para la fecha del mismo.

A la hora de iniciar el trámite de gestiones con una victima de violencia de Género, aconsejo en primer lugar mostrar interés por lo que le ha pasado y por las lesiones que presente la victima, asegurándonos de que reciba atención medica lo antes posible. Nos presentaremos dando el nombre de pila, esto crea una relación de empatía Instructor-victima que nos será de utilidad en el transcurso de la toma de la manifestación.

Antes de iniciar la manifestación o Denuncia de la victima se la informara de que tiene Derecho a recibir asistencia de un Letrado especializado en violencia de Genero y que, esa asistencia será gratuita si la denunciante acredita insuficiencia de recursos para litigar. (Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita). Esta notificación deberá quedar reflejada en Diligencias.

Se debe de dejar a la victima que nos explique en primer lugar el motivo de la denuncia, sin interrumpirla, pero mostrando interés por lo que nos cuenta, tratando de mantener esa empatía a la que hacia referencia anteriormente, solo cuando haya terminado el relato de los hechos deberemos de realizar las preguntas sobre aquellos aspectos que sea necesario.

A fin de poner en conocimiento de la Autoridad Judicial, la situación entre victima y  agresor, los aspectos civiles y económicos de ambos de cara a la posible imposición de alguna de las mismas por parte de la Autoridad le haremos una serie de preguntas como:

Si el agresor posee licencia de armas

Estado Civil de la victima y agresor

Relación de la victima con el agresor, si tiene discusiones, si es fluida etc.

Por el tiempo de relación con el agresor.

Si el agresor es alcohólico o toxicómano

Por los medios económicos con que cuenta la victima

Por los medios económicos con que cuenta el agresor

Por la propiedad de la vivienda en la que reside

Por la existencia o no de denuncias precedentes

Si ha quitado la victima alguna denuncia anteriormente

Si tienen hijos en común, de que edades.

Si hay menores en la vivienda y si estos han presenciado los malos tratos.

Si solicita casa de acogida.

Si solicita orden de alejamiento.

A mayores para la detección y averiguación de un posible maltrato psicológico,  aconsejo realizar una serie de preguntas desarrolladas por el psicólogo Vicente Garrido en su libro “Amores que matan” y que expongo a continuación.

Ha encerrado a la victima en casa, en una habitación o local

Le ha atado con una soga, cadena o algo parecido.

Ha forzado a la victima a vivir en sitios aislados

El agresor le ha impedido ver a sus familiares o amigos

El agresor le controla el uso del teléfono, internet, correo o correo electrónico

La victima ha padecido insultos.

El agresor la ha humillado en público.

La victima ha recibido humillaciones en privado.

El agresor controla el dinero que gasta la victima.

El agresor presiona a la victima para que tenga relaciones sexuales con otros.

Las victima se ha visto forzada a leer /ver pornografía.

El agresor intenta que crea que está mal de la cabeza.

El agresor ha dicho a otros de la victima que está mal de la cabeza.

El agresor miente con frecuencia a la victima

El agresor manifiesta a la victima que es un fracaso absoluto.

La victima es obligada a trabajar muchas horas en la limpieza de la casa.

La victima es obligada a que este pendiente de que todo este a gusto del agresor.

El agresor es obsesivo e inflexible con detalles sin importancia (limpieza, temperatura, horarios)

Se ignoran o ridiculizan los sentimientos de la victima, se ríen de ella y de sus valores

Se le critica, insulta o grita a la victima

El agresor le impide trabajar o se la impide recibir formación

El agresor le responsabiliza totalmente de lo que sucede en el hogar.

Si la victima le manifiesta que va a terminar la relación, el agresor le dice que no va a poder valerse por sí misma, o que si se intenta separar le va a quitar a sus hijos

El agresor le amenaza con hacerle daño a la victima o a sus hijos.

El agresor se niega a salir de casa con la victima.

El agresor le impide salir de casa.

El agresor impone siempre su opinión.

Una vez terminada de recoger la Denuncia deberemos entregar a la victima el Acta de Ofrecimiento de acciones especifico para victimas de violencia de género según la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, informándola a su vez de los recursos de la Administración disponibles en el lugar de residencia de la victima.

Caso de haber respondido afirmativamente la victima a la pregunta sobre si quería que se impusiese una Orden de Alejamiento, se realizara la correspondiente solicitud.

También se realizara la Valoración de Riesgo (VPR), según la Instrucción 10/2007 de la secretaria de Estado de Seguridad y modificaciones posteriores, informando a la victima en todos los casos de las medidas que se van a tomar, esta información se realizara mediante un Acta siempre que dicha valoración sea medio, alto o extremo. El resultado de esta valoración se realizara por Diligencia que se adjuntara al atestado describiendo aquellos factores que supongan riesgo para la victima.

Posteriormente a la denuncia y, siempre que sea posible se realizara una Inspección Ocular en la vivienda a fin de determinar la veracidad de los hechos denunciados, y se realizaran entrevistas con los vecinos para recabar datos que corroboren la denuncia de la victima, y caso de considerarse necesario, tomando manifestación a los testigos y citándolos para Juicio.

Una vez realizado todo lo anterior se procederá a la Detención del supuesto autor de los hechos, realizando la correspondiente Lectura de Derechos, en muchos lugares el Colegio de Abogados dispone de turno específico de Letrados para asistencia a Detenidos por este tipo de hechos.

Una vez terminado el Atestado se debe realizar el seguimiento de las victimas expresado en la Instrucción 10/2007 de la Secretaria de Estado de Seguridad y modificaciones posteriores. Este seguimiento se basa en lo que se denomina valoraciones de riesgo, y trata de poner los medios necesarios para la protección de la victima en función de dicha valoración, a mayor cantidad de riesgo para la victima, mas medios se podrán por parte de los Cuerpos policiales.

Dichas valoraciones de riesgo se dividen en dos, la Valoración Policial de Riesgo (VPR), que es una valoración inicial en el momento de tomar la denuncia y, Valoración Policial de Evolución de Riesgo (VPER), la cual constituye un estudio de la situación de la victima, respecto a su agresor y su entorno según transcurre el tiempo.

Las valoraciones se grabaran en una Base de datos, llamada Viogen, a la que tendrán acceso aquellos Organismos dedicados a la Atención a las victimas de este tipo que el Ministerio del Interior determine y en la que constaran entre otros los datos, tanto de la victima como del autor, domicilios, descripción de los malos tratos y el seguimiento de las Ordenes de Alejamiento con expresión de los diferentes Juzgados que ordenaron las mismas.

La valoración de riesgo se divide en grados

-          Riesgo Extremo (Se debe realizar nueva Valoración Policial de Evolución de Riesgo (VPER) cada setenta y dos horas)

-          riesgo Alto (Se realizara VPER cada siete días)

-          Riesgo Medio (Se realizara VPER cada treinta días)

-          Riesgo Bajo (Se realizara VPER cada sesenta días)

-          Riesgo no apreciado

Estos periodos se reducirán caso de modificarse las condiciones que motivaron la Valoración.

A cada nivel de riesgo le corresponden una serie de medidas que van desde la escolta permanente de la victima hasta, la entrega de teléfono de Teleasistencia, o el contacto telefónico con la victima.  Dichas medidas se encuentran descritas en el Anexo de la citada Instrucción.

Como ya se explicó anteriormente los casos de este tipo se enjuician casi siempre mediante el sistema denominado de Juicios Rápidos, por lo que la Sentencia o en su caso las medidas cautelares estarán en vigor en el plazo de 24-48 horas.

Una vez este en vigor la Orden de Alejamiento, es posible que la Autoridad Judicial ordene que las Fuerzas del orden que acompañen a recoger efectos personales en la vivienda por parte del agresor, como efectos personales se entiende, ropa, útiles de aseo y medicinas, cualquier otro efecto que se extraiga del domicilio debe ser con autorización de la victima o de la propia Autoridad Judicial, salvo que la Orden de la recogida de dichos efectos especifique alguna otra cosa.

Este articulo es un extracto de otro mas amplio que estoy preparando y espero publicar en la revista “Guardia Civil”.