Lo expresado a continuación, forma parte de una Sentencia dela Sala II del Tribunal Supremo, obtenida en colaboración con Santiago Aguerri Aladrén (Intendente de la Policia Local de Zaragoza) y de su recopilacion de documentos juridicos y, solo se puede aplicar cuando la Medida de Orden de Alejamiento es una medida cautelar para la protección de la victima ya que su integridad fisica es el bien juridico a proteger.
Cuando la Orden de Alejamiento se decretada por Sentencia Judicial, el bien juridico a proteger es la propia Administración de Justicia con lo que cabria la detención de ambos, del hombre por quebrantar una Sentencia Judicial y de la mujer en grado de autora por cooperación necesaria.
Existe otra Sentencia del Tribunal de DD. HH. de Estrasburgo (1998), que hace referencia a un caso de similares caracteristicas, nombrandolo textualmente como «œDerecho a vivir juntos»
Reanudación de la convivencia por voluntad de la victima que impide la condena por quebrantamiento de la pena o medida cautelar de alejamiento. TS Sala Segunda, de lo Penal S 26 Sep. 2005.– Ponente: Giménez Garcia, Joaquin. «¦»¦. la voluntad de la ex compañera de que el recurrente se le acercara, basta y sobra en esta situación para estimar que no ha existido quebrantamiento de la medida de alejamiento, ni por tanto delito del art. 468 CP 1995.
Tribunal Supremo Sala de lo Penal Gabinete Técnico Acuerdos adoptados por la Sala Segunda, en su reunión, como SALA GENERAL, celebrada el 25/11/2008:
PRIMER ASUNTO: Interpretación del art. 468 del CP en los casos de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la victima.
ACUERDO: El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP.
QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA.– Prohibición de aproximación o medida cautelar de alejamiento.– Reanudación de la convivencia por voluntad de la victima.
No cabe duda de la naturaleza de pena que tiene la prohibición de aproximación a la victima –art. 39 CP 1995 (LA LEY-LEG. 3996/1995)– ni tampoco de que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado, y lo mismo debe decirse de la medida cautelar de alejamiento. Sin embargo, su eficacia depende siempre y en todo momento de la necesaria e imprescindible voluntad de la victima de mantener su vigencia por ello la reanudación voluntaria de la convivencia plantea problemas de tipicidad. Si se opta por el mantenimiento a todo trance del alejamiento, cabria considerar a la mujer coautora por cooperación necesaria –al menos por inducción–, ya que su voluntad tendria efectos relevantes cara al delito de quebrantamiento –art. 468 del mismo Texto Legal–. Tampoco es admisible dejar la efectividad de la medida a la voluntad de la persona protegida, por la absoluta falta de seguridad juridica que supondria para el afectado que el pronunciamiento judicial quedase en manos de un particular. Por tanto, compatibilizando la naturaleza pública de la pena o medida, la seguridad de la persona en cuya protección se expide y el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, la reanudación de la convivencia acreditara la desaparición de las circunstancias que justificaron su imposición.
Cuando la pena o medida de prohibición de aproximación esta directamente enderezada a proteger a la victima de la violencia que pudiera provenir de su conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva; el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial quedaria condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado –si es preciso para la protección de su persona– otra resolución semejante. En el caso, la propia sentencia de instancia ha considerado la posibilidad de que con posterioridad al otorgamiento del auto de prohibición de aproximación se reanudase la convivencia, lo que proyecta al menos una duda seria y razonable sobre el núcleo del tipo penal: la voluntad de la ex compañera de que el recurrente se le acercara, basta y sobra en esta situación para estimar que no ha existido quebrantamiento de la medida de alejamiento, ni por tanto delito del art. 468 CP 1995 (LA LEY-LEG. 3996/1995).
Aí‘O XXVI. Número 6387. Martes, 27 de diciembre de 2005